16 Февраля 2021

Эксперты «АГ» обратили внимание, что Суд фактически признал возможность наступления негативных последствий для осужденного в случае изменения вида участия обвиняемого при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, которые устраняются правильным правоприменением. В Определении от 28 января 2021 г.

№ 16-О Конституционный Суд указал, что изменение в суде апелляционной инстанции оценки вида участия подсудимого (его роли) в совершении преступления может повлечь нарушение его права на защиту. Апелляционным определением от 24 января 2020 г.

был изменен приговор, вынесенный в том числе в отношении Дмитрия Байнова: его действия (два эпизода) по незаконному перемещению через государственную границу РФ с государствами – членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов в крупном размере, совершенные в составе организованной группы, были переквалифицированы с ч. 3 ст. 226.1 УК на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст.

226.1 Кодекса. Как установил суд второй инстанции, доказательствами не подтверждается совершение преступлений организованной группой, а Дмитрий Байнов не совершал действий, направленных на достижение преступного результата, лишь пообещав исполнителям сбыть предметы контрабанды, что, не относясь к объективной стороне преступления, образует такую форму соучастия, как пособничество.

Дмитрий Байнов обратился в Конституционный Суд. Он попросил признать не соответствующим Конституции п. 1 ч. 1 ст. 389.

26 «Изменение приговора и иного судебного решения» УПК, утверждая, что данная норма в нарушение права обвиняемого (осужденного) на защиту позволяет суду апелляционной инстанции давать содеянному свою уголовно-правовую оценку, которая не охватывается диспозицией первоначально вмененной нормы уголовного закона и отличается по объекту и объективной стороне преступного деяния.

Изучив материалы дела, КС сослался на ряд своих определений и отметил, что ч. 1 ст. 389.26 УПК предусматривает, что при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе наряду с прочим смягчить осужденному наказание или применить в отношении его уголовный закон о менее тяжком преступлении (п. 1). При этом в соответствии с ч. 1 ст. 389.

13 этого Кодекса производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном его гл. 35–39 (с изъятиями, предусмотренными его гл. 45.1), регулирующими в том числе общие условия судебного разбирательства, включая требования ст.

252 УПК, в силу которых судебное разбирательство по уголовному делу проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, что служит одной из важнейших гарантий права обвиняемого на защиту.

Суд указал, что Пленум ВС также подчеркивает, что судебное разбирательство судом апелляционной инстанции проводится в соответствии с требованиями ч. 1 ст.

252 УПК в пределах предъявленного лицу обвинения; суд вправе изменить приговор либо отменить приговор и вынести новое судебное решение, если этим не ухудшается положение осужденного по отношению к обвинению, предъявленному органами предварительного расследования, и не нарушается его право на защиту (п. 15 и 16 Постановления от 27 ноября 2012 г.

№ 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции»). Согласно п. 20 Постановления Пленума ВС от 29 ноября 2016 г.

№ 55 «О судебном приговоре» суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту; в отличие от более тяжкого обвинения, обвинением, существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам, следует считать всякое иное изменение его формулировки (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту. КС сослался и на свое Определение от 29 мая 2019 г. № 1255-О, согласно которому изменение в суде апелляционной инстанции оценки вида участия подсудимого (его роли) в совершении преступления может повлечь нарушение его права на защиту, когда его деяние хоть и предусмотрено той же статьей Особенной части уголовного закона, по которой ему было предъявлено обвинение, но новая квалификация содеянного предполагает иные по характеру действия подсудимого, имеет существенные отличия с точки зрения объективных и субъективных признаков от ранее предъявленного обвинения. Таким образом, указал Суд, п. 1 ч. 1 ст. 389.26 УПК сам по себе не может расцениваться как нарушающий конституционные права заявителя. Проверка же правомерности конкретных правоприменительных решений по его делу предполагает исследование обстоятельств этого дела и не относится к компетенции Конституционного Суда. Президент подписал поправки в закон о Конституционном Суде После официального опубликования документа судьи КС утратят право не только обнародовать свои особые мнения, но и публично ссылаться на них Кроме того, заметил Суд, в соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 125 Конституции (с учетом изменений, вступивших в силу 4 июля 2020 г.) Конституционный Суд в порядке, установленном федеральным конституционным законом, проверяет по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан конституционность законов и иных нормативных актов, указанных в п. «а», «б» ч. 2 той же статьи, примененных в конкретном деле, если исчерпаны все другие внутригосударственные средства судебной защиты. При этом согласно ч. 4 ст. 2 Закона от 9 ноября 2020 г. № 5-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»» до истечения шести месяцев со дня его вступления в силу под исчерпанием понимается подача заявителем любой кассационной жалобы, касающейся применения оспариваемой нормы, если она не привела к устранению признаков нарушения его прав. Дмитрием Байновым же представлены только решения судов первой и апелляционной инстанций, что не позволяет сделать вывод об исчерпании им внутригосударственных средств судебной защиты, резюмировал КС.

Юрист КА «Параграф» Григорий Грибков отметил, что указание суда апелляционной инстанции на совершение подсудимым преступления в роли, отличной от вмененной следственными органами, лишает защитников возможности сослаться на релевантные для нее факты, перестроить линию защиты в связи с новой квалификацией. «Не сможет изменить ситуацию и обращение в кассационный суд, поскольку кассационная инстанция не рассматривает факты дела. Таким образом, право подсудимого на защиту нарушается», – посчитал он.

По мнению Григория Грибкова, хотя Конституционный Суд и не принял жалобу к рассмотрению, он признал, что изменение в суде апелляционной инстанции оценки роли подсудимого в совершении преступления может повлечь нарушение права подсудимого на защиту, поэтому указанное определение Конституционного Суда вселяет надежду на предотвращение подобных случаев в будущем.

Заместитель генерального директора Юридической Команды «АТЕРС» Станислав Малышкин назвал правовую позицию КС ожидаемой: судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции производится в пределах предъявленного обвинения, и новое решение возможно только в случае, если этим не ухудшается положение обвиняемого по отношению к предъявленному обвинению. Это прямо закреплено ст. 252 УПК. Таким образом, отметил он, обжалуемые заявителем нормы действительно представляются соответствующими Конституции.

По его мнению, важно другое – КС фактически признал возможность наступления негативных последствий для осужденного в случае изменения вида участия обвиняемого при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции. «Однако оценивать данные обстоятельства должны исключительно суды общей юрисдикции вышестоящих инстанций», – добавил он.

«По собственному опыту знаю, что само определение Конституционного Суда не может сформировать полного представления о проблеме, которую поднимает заявитель. Очень важны детали, которые отражены в жалобе и материалах уголовного дела.

Никакая жалоба не будет направляться в Конституционный Суд для праздного любопытства.

Видимо, заявитель и его адвокаты столкнулись с ситуацией, по которой нет прямого положения в законах или разъяснениях Верховного Суда», – посчитал Станислав Малышкин.

Источник: Адвокатская газета

Четыре вопроса до суда, или Как не проиграть его до начала разбирательства

• Сергей Слесарев
• Эксперт центра правового содействия законотворчеству «Общественная Дума»
• специально для ГАРАНТ.РУ

Нередко организации или граждане проигрывают спор, хотя им кажется – правда на их стороне. В проигрыше винят «тупые законы» или суд, который неверно истолковал нормы права, и т. п. Конечно, встречаются и судебные ошибки, когда судья неверно оценивает доказательства или толкует закон, но гораздо чаще причина кроется в другом – проигрывают суд еще до обращения в него.

Между тем хорошее начало – половина дела. Судопроизводство в России основано на принципе состязательности: каждая сторона должна обосновать свои доводы, на которые ссылается (ст. 12, ст. 56 Гражданского процессуального кодекса, ст. 9, ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса, ст. 14, ст.

62 Кодекса административного судопроизводства). Потому залог успешного суда – тщательная досудебная подготовка. Состоит она из нескольких этапов, порой весьма обширных, и рассмотреть их в рамках одной колонки не получится.

Сейчас обратим внимание на четыре распространенных вопроса, на которые надо дать ответ, прежде чем решиться обратиться в суд.

Есть ли право, и чем оно подтверждается?

Так, больница обратилась в суд с иском к теплогенерирующей организации, просила обязать заключить договор об установке, замене и эксплуатации приборов учета тепловой энергии в нескольких жилых домах.

Но суд отказал в удовлетворении иска, поскольку больница выступила ненадлежащим истцом: не является управляющей организацией, обслуживающей спорные МКД и не представляет интересы собственников названых жилых домов, объединенных общими сетями инженерно-технического обеспечения, а также у нее отсутствуют документы, подтверждающие полномочия на предоставление интересов всех собственников помещений в МКД (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 января 2019 г. № Ф10-1938/2018 по делу № А14-19284/2017).

В другом деле, Б. оспорил в суде завещание, просил признать недействительным договор дарения квартиры. В обоснование требований пояснил, что его отец и мать умершей – родные брат и сестра, и Б. вправе претендовать на наследство по закону, как двоюродный брат.

Суд отказал в удовлетворении требований: в судебном заседании не было установлено, что истец является двоюродным братом наследодателя, представленными документами факт родства не подтвердился, Б. не является родственником наследодателя, следовательно, и не является наследником по закону, завещание права и законные интересы Б.

не нарушает, в связи с чем, правовые основания для оспаривания завещания у истца отсутствуют (апелляционное определение Московского городского суда от 22 января 2016 г. по делу № 33-1764/2016).

Думаю, вы уже догадались, в чем причина отказа в иске в обоих примерах – истцы проиграли дело еще до обращения в суд из-за отсутствия доказательств, что обладают соответствующим правом, о защите которого просят.

Иногда истец считает, будто обладает неким правом, исходя из «жизненной правды», но не всегда представления «по жизни» и «по закону» совпадают.

Потому оценивать наличие права надо именно с точки зрения закона – существует ли оно у потенциального истца, в чем выражается, и вправе ли он обратиться в суд с таким-то требованием? Если наличие права подтверждается, то шансы выиграть суд повышаются.

Так, компания поставила товар покупателю, но тот оплатил его лишь частично, из-за чего поставщик обратился в суд. Требования были удовлетворены: между сторонами заключен договор поставки, поставка товара подтверждается товарными накладными, подписанными обеими сторонами, ответчик не отрицает факт поставки; при этом доказательств оплаты в полном объеме не предоставлено.

Право поставщика требовать оплату товара подтверждено. Но в части поставленных товаров суд отказался признать требования обоснованными, так как товарная накладная не была подписана ответчиком и не было доказательств поставки спорной партии – поставщик в этой части отказался от иска в дальнейшем (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 августа 2019 г.

№ Ф07-8657/2019 по делу № А21-7989/2018).

Или в другом споре квартиру Б. залили соседи сверху, он обратился в суд с иском о возмещении ущерба. Ответчики сослались на то, что Б. – ненадлежащий ответчик, собственник квартиры – город, а Б. – наниматель.

Суд отклонил доводы, поскольку квартира предоставлена истцу по договору социального найма, а положения жилищного законодательства предписывают, в том числе – нанимателей по договору социального найма, обеспечивать сохранность жилого помещения, поддерживать его в надлежащем состоянии, проводить текущий ремонт. У Б.

есть право требовать возмещения ущерба (апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 26 июня 2019 г. по делу № 33-27488/2019).

Как видим из последних примеров у истцов право требования было основано на законе, и они могли его обосновать. В то же время в первых примерах истцы не смогли обосновать свои требования и наличие у них права, а суду не достаточно «простых слов».

Есть ли доказательства?

Потому до суда обязательно смотрим еще на один момент: а чем подтверждается (доказывается) наличие этого права?

Например, в деле с поставкой товара – права истца подтверждалось договором, заключенным в надлежащей форме, товарными накладными, не отрицал факт поставки и сам ответчик. Но часть поставки не была оформлена правильно, покупатель не расписался в товарной накладной и поставщик не смог предоставить иные доказательства поставки, и отказался от иска.

В подтверждение права могут использоваться любые доказательства – свидетельские показания, письменные доказательства (договоры, справки, выписки, документы бухучета и т.п.), вещественные и др. Главное, чтобы они соответствовали требованиям:

• относимости (ст. 67 АПК РФ, ст. 59 ГПК РФ, ст. 60 КАС РФ), – подтверждали конкретный нужный факт, например, если товар поставили по договору № 10 от 10 мая 2019 г. и по его условиям истец требует взыскание неустойки, то неправильно предоставлять в суд договор № 8 от 10 апреля 2019 г., так как он не будет относиться к делу;
• допустимости (ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, ст. 61 КАС РФ), – с точки зрения закона доказательства в «силе» подтвердить нужный факт.

Например, если требуется соблюдение письменной формы сделки, то нельзя ссылаться на свидетельские показания в подтверждение ее заключения и условий, они считаются недопустимыми доказательствами (ст. 162 Гражданского кодекса).

Необходимо искать другие доказательства – например, переписку сторон и (или) косвенные доказательства в пользу возможности заключения сделки (например, наличие нужной суммы у заимодавца и приобретение машины заемщиком сразу после «снятия» денег со счета заимодавца).

Часто такие косвенные доказательства изучаются в делах по банкротству, когда кредиторы просят включить задолженность в реестр требований кредиторов (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июля 2019 г. № Ф02-2401/2019 по делу № А33-1801/2018).

При этом свидетельские показания суд может принять в качестве одного из косвенных доказательств и приобщить, например, письменные показания свидетелей (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 апреля 2016 № Ф04-1527/2016 по делу № А81-2964/2015).

Если же доказательства отсутствуют, то дело будет, как в примерах из начала статьи, проиграно.

В чем заключается нарушение права?

Исковое производство подразумевает наличие спора между сторонами – определенного конфликта, ущемления прав истца или реальную угрозу такого ущемления.

По сути, мы не замечаем наличие права у нас, пока на него «не наступили». Тогда-то и возникает необходимость в защите, в том числе судебной.

Причем цель этой защиты – восстановление положения до нарушения прав и законных интересов, а не просто победа.

Не случайно одно из требований в ГПК РФ при обращении в суд – необходимость указать в исковом заявлении, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав истца (п. 4 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ).

В АПК РФ схожего требования напрямую в норме о содержании искового заявления нет (что, на мой взгляд, является недостатком), но и там выдвигается требование указать, в чем заключаются требования и обстоятельства, на которых они основаны (п. 4-5 ч. 2 ст.

125 АПК РФ), то есть из искового заявления арбитражный суд должен все равно увидеть, почему истец вдруг обратился в суд, и в чем выражается нарушение его права.

Например, поставщик, которому покупатель не оплатил товар, указывает и на факт заключения договора поставки, и на то, что товар поставлен, но не оплачен: покупатель нарушил обязательства по договору и ущемил право поставщика на получение оплаты за товар, и это подтверждается тем-то и тем-то, потому и идем в суд.

В противном случае суд может не понять в чем цель и смысл обращения истца в суд и, например, указать, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, а удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению прав и законных интересов истца (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2019 г. № 09АП-31225/2019 по делу № А40-119045/18).

Например, Т. обратился с иском к Минобороны России с требованием о признании права на исчисление выслуги лет для исчисления пенсии.

Суд оставил заявление без движения и предложил дополнить его, так как истец не указал, в чем выражается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.

Из искового заявления неясно, обращался ли истец в пенсионные органы для назначения пенсии, принималось ли по этому обращению решение, каким образом его права нарушены ответчиком (апелляционное определение Московского городского суда от 4 июня 2019 г. по делу № 33-24440/2019).

Истец еще до обращения суд должен определить, есть ли нарушение его прав и законных интересов или угроза их нарушения, и в чем это выражается, то есть какова суть этих нарушений.

От этого зависит не только судьба спора, но и выбор способа защиты.

Так, например, клиент оставил отзыв об услугах компании в Сети – есть ли нарушение права? Возможно, особенно если отзыв негативный. В чем суть нарушения? В «очернении» деловой репутации и вероятном снижении уровня продаж. А вот дальше от сути этого нарушения может зависеть приемлемый способ защиты.

Если клиент просто пишет о некачественном сервисе, и что ему не понравилось, то вероятно, компании лучше вступить в полемику и оставить ответ под таким отзывом с разъяснениями и опровержением, а не идти в суд.

Почему? Потому как само по себе мнение о качестве услуг и деятельности организации, изложенное в Интернете, не может быть признано недостоверной и порочащей информацией, и не подлежит защите в порядке ст. 152 ГК РФ (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 августа 2015 г.

№ Ф07-6137/2015 по делу № А56-56296/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 2 ноября 2017 г. по делу № 33-45066/2017).

В то же время если отзыв оскорбительный, в нем утверждается о противоправном поведении истца или деятельности компании, то уже есть шансы и на судебную защиту (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28 марта 2018 г. по делу № 305-ЭС17-19225, А40-97932/2015).

«Тип» нарушения права влияет не только на выбор способа защиты, но и на сроки обращения в суд.

Например, если не вернули долг по договору займа (кредитному договору), то срок исковой давности общий – три года (п. 1 ст.

196 ГК РФ), признать оспоримую сделку недействительной, то времени уже меньше – год (п. 2 ст. 181 ГК РФ), а в случае увольнения еще меньше – один месяц (ст. 392 Трудового кодекса).

Виноват ли ответчик в нарушении права?

Нарушение права нередко «соседствует» с негативными последствиями, например, убытками. Однако между нарушением права и этими последствиями должна быть причинно-следственная связь. Например, соседи залили квартиру и поэтому «испортился» паркет, а не потому что нарушили технологию его укладки. Поэтому стараемся найти ответ:

• были ли негативные последствия от нарушения права, или есть ли угроза таких последствий, и в чем это выражается (например, убытки, невозможность достроить объект, «утрата» права собственности и т. п.);
• есть ли причинно-следственная связь между этими последствиями и нарушением права;
• «виноват» ли в этом ответчик, вызвано ли это его действиями;
• не способствовал ли истец (пострадавшая сторона) ухудшению ситуации (например, увеличению убытков долгим молчанием на действия ответчика).

Так, например, в суде было установлено, что причиной разрушения стяжки, покрытия кровли и появления на ней трещин явилось нарушение подрядчиком технологии изготовления и транспортировки бетонной смеси, укладки бетонной стяжки и др.

Использование ответчиком марки бетона ниже заявленной прочности, а также ниже прочности бетона, указанной в технической и исходной документации, ухудшило качество результата работ и явилось причиной возникновения выявленных недостатков.

Вина ответчика была доказана и с него взыскали убытки (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 марта 2018 г. № Ф07-1156/2018 по делу № А56-44641/2016).

В то же время в другом деле, также связанном с бетоном, суд пришел к выводу, что виноваты обе стороны, в том числе в нарушении по отпуску и приему бетона, потому снизил размер ответственности ответчика на 50% (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26 июля 2016 г. № Ф06-26634/2015 по делу № А49-11350/2014).

В другом деле гражданин утверждал, что приобрел у ИП 20 тонн некачественного цемента, из-за плохого качества которого произошло обрушение стены сушильной камеры, поэтому просил взыскать убытки с ИП.

Но суд отказал в иске: нет данных по организации системы строительного контроля на строящемся объекте, а согласно данным протокола испытаний бетона из цемента «раковины», поры и т.п. в материале свидетельствуют о нарушении технологии укладки бетона.

Также установить точную причину обрушения стены невозможно, а доказательств продажи ИП некачественного цемента не предоставлено.

При этом представленный истцом протокол испытания вяжущих материалов суд не принял во внимание, поскольку протокол не содержит данных о том, что испытаниям подвергался именно цемент, приобретенный у ответчика (апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Башкортостан от 11 ноября 2014 г. по делу № 33-14783/2014).

Истец должен доказать наличие убытков, причинно-следственной связи между незаконными действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками, их размер (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12 июля г. 2019 № Ф10-2707/2019 по делу № А54-1851/2018).

***

Что же в итоге?

Итак, прежде чем пойти в суд, истец должен быть уверен, что сможет доказать:

1.  наличие у него соответствующего права – причем доказательства должны отвечать принципам относимости и допустимости;
2. нарушение этого права и указать в чем оно конкретно выражается или в чем угроза потенциального нарушения;
3. «вину» ответчика в этом и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика и нарушением права.

Конечно, это лишь общие правила, существуют категории дел, когда и ответчик сам должен доказать, что не нарушал права истца, например, некоторые трудовые споры. Но и истцу в любом случае не следует излишне полагаться на суд или «авось», иначе судебный спор будет проигран еще до обращения в суд.

Кассация не вправе вернуть жалобу из-за устранимого недостатка, который не предлагала заявителю исправить

В Определении № 4-КГ20-66-К1 Верховный Суд напомнил, что представитель вправе обратиться в российский суд на основании выданной в Грузии доверенности, а устранимый недостаток, о котором суд не упомянул в определении об оставлении без движения, – не повод возвращать кассационную жалобу.

В январе 2020 г. представитель ответчика по гражданскому делу обжаловал в Первый кассационный суд общей юрисдикции решения первой и апелляционной инстанций. Кассация оставила жалобу без движения, так как заявитель не подтвердил, что направил ее копии другим участвующим в деле лицам.

Представитель устранил это нарушение, но судья все равно вернул жалобу, сославшись на то, что полномочия на ее подачу не подтверждены.

К кассационной жалобе была приложена доверенность на грузинском языке с нотариально удостоверенным переводом на русский язык, но заявитель не подтвердил «статус переводчика и знание им грузинского языка».

Российский нотариус удостоверяет подлинность подписи переводчика на документе, но «не удостоверяет фактов, изложенных в нем», пояснил судья. Отменить это определение в судебной коллегии по гражданским делам того же кассационного суда не удалось, поэтому представитель обратился в ВС РФ.

Верховный Суд прежде всего напомнил, что в силу ст.

408 ГПК документы, выданные, составленные или удостоверенные в соответствии с иностранным правом за рубежом, принимаются судами в РФ при наличии легализации, если иное не предусмотрено международным договором или законом.

При этом Россия и Грузия являются участниками Гаагской конвенции 1961 г., которая отменяет требование дипломатической и консульской легализации для иностранных документов и вводит вместо него правило о проставлении апостиля.

Однако и эту формальность не нужно соблюдать, если государства договорились о более простой процедуре. Так, по Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

(в ней также участвуют и Россия, и Грузия) документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других договаривающихся сторон без какого-либо специального удостоверения. Конвенция прямо говорит, что форма и срок действия доверенности определяются по законодательству страны, на территории которой она выдана.

ВС обратил внимание на то, что представитель подал в кассационный суд доверенность на в двух версиях – на грузинском и русском языках. При этом доверитель и переводчик подписали как экземпляр доверенности на грузинском, так и русскоязычный вариант.

Более того, доверенность была нотариально удостоверена, а этот нотариальный акт легализован проставлением апостиля от компетентного органа Грузии.

Затем другой переводчик перевел текст апостиля на русский, а московский нотариус засвидетельствовал подлинность подписи переводчика.

«Таким образом, выданная уполномоченным лицом в пределах его компетенции на территории Грузии и соответствующая законодательству данного государства доверенность не нуждается в дополнительной легализации на территории РФ и, кроме того, не требует какого-либо специального удостоверения», – подчеркнул Верховный Суд.

Кроме того, добавил он, раз доверенность и апостиль «сопровождаются надлежащим образом заверенным переводом на русский язык», доказывать соответствие содержания и формы доверенности российскому праву не нужно.

ВС также заметил, что кассационный суд сначала обездвижил жалобу, а потом, когда заявитель устранил указанный в определении недостаток, вернул жалобу без рассмотрения по основанию, которое не было указано при оставлении без движения. Проанализировав ст. 378.2, 379.

1 ГПК, ВС указал, что устранимые недостатки кассационной жалобы могут быть основанием для оставления ее без движения и установления срока на исправление этих недостатков.

Но основанием для возвращения жалобы без рассмотрения устранимый недостаток может стать, лишь если заявитель в установленный судом срок его не исправит.

«Таким образом, устранимый недостаток не может являться основанием для возвращения кассационной жалобы кассационным судом общей юрисдикции, если суд не представил заявителю возможность этот недостаток устранить», – подытожил Верховный Суд.

С учетом того что полномочия представителя были подтверждены надлежащим образом, оснований для возвращения кассационной жалобы не было, заключил ВС. Акты нижестоящих инстанций были отменены, а дело вернулось на рассмотрение в кассационный суд.

Старший партнер юридической фирмы INTELLECT Роман Речкин считает, что Верховному Суду пришлось исправлять элементарные ошибки. «Причем допустил их не мировой судья и даже не районный суд, а кассационный суд общей юрисдикции, в который, как предполагается, отобрали самых квалифицированных судей.

Очевидно и то, что форма доверенности подчиняется праву места ее совершения, и то, что возвратить жалобу при неустранении недостатков можно только по тем основаниям, из-за которых ее оставляли без движения, – подчеркнул юрист.

– Так что это дело показывает, что с запредельным формализмом, вместо понимания целей правосудия и стремления восстановить нарушенное право, можно столкнуться в любом российском суде».

С ним согласна и адвокат АП г. Москвы Алина Емельянова: «Интересно было бы увидеть аргументацию кассационного суда, требующего от заявителя подтверждения “статуса переводчика и знания им грузинского языка”. К сожалению, оспоренное определение не опубликовано, и мы лишены возможности ознакомиться с его логикой».

Совершенно неясно, добавила эксперт, из чего исходил суд кассационной инстанции, когда возвращал жалобу по основаниям, ранее не указанным в качестве недостатка в определении об оставлении без движения.

«Институт оставления жалобы без движения призван в том числе обеспечить доступ к правосудию. Безусловно, в определении должен быть указан весь перечень оснований, по которым суд посчитал, что жалоба подлежит оставлению без движения.

Настолько очевидные процессуальные нарушения не должны допускаться судами такого уровня», – подчеркнула Алина Емельянова.

По мнению адвоката АБ «Линия права» Кирилла Коршунова, вывод ВС о невозможности возвращения жалобы имеет буквальный и расширительный смысл. «С буквальным смыслом все ясно.

Если жалоба подана с недостатками, нужно сперва дать возможность их устранить, а уже потом, если они не устранены, возвращать жалобу.

Нельзя сразу оставлять жалобу без рассмотрения, не дав возможности устранить недостатки, потому что именно такая последовательность действий установлена в ст. 378.2 и ст. 379.1 ГПК РФ, – пояснил эксперт.

– Оставление без рассмотрения – крайняя мера, которая прекращает доступ лица к судебной защите. Нужен баланс между правом на судебную защиту и нормативно установленным порядком совершения процессуальных действий как гражданско-процессуальной формой. Очевидно, что у права на судебную защиту должен быть приоритет».

Более интересным Кириллу Коршунову кажется расширительный смысл этого вывода. «Неявный смысл состоит в том, что суд должен сразу указывать на все недостатки и ошибки. Своеобразный процессуальный эстоппель, только не для сторон, а для суда. Действия суда должны быть последовательными и не могут нарушать разумные ожидания участников процесса.

Если суд указал, что жалоба подана с недостатками, то лицо разумно ожидает, что это все недостатки и что после их устранения жалобу примут к производству. А тут ему говорят, что у жалобы есть еще недостатки.

Почему на них сразу не указали? Если бы суд заранее сказал, что у него есть претензии к полномочиям подписанта, то у заявителя жалобы была бы возможность исправить недостатки и уложиться в срок», – считает адвокат.

По его словам, подход, согласно которому все недостатки нужно указывать сразу, должен применяться не только при принятии жалобы к производству, но и при ее рассмотрении по существу.

«На практике случается, что кассационный суд отменяет акты нижестоящих инстанций, указывая на несколько ошибок, и направляет дело на новое рассмотрение.

Первая инстанция пересматривает дело только в пределах выявленных недостатков, апелляция оставляет без изменения, а кассация находит новые недостатки, которые не связаны с предыдущими и существовали изначально, и опять направляет дело на новое рассмотрение.

Возникает резонный вопрос: почему на эти недостатки не указали сразу, когда направили на новое рассмотрение в первый раз? Пример такого арбитражного дела – № А55-23131/2018», – заключил Кирилл Коршунов.

Право на апелляционное обжалование ответчика против права на принудительное исполнение решения суда истца — столкновение двух интересов, или Очередная лакуна в ГПК РФ

Данная заметка выполнена в соавторстве с Дмитрием Стекольниковым

Представим себе такую ситуацию: общая юрисдикция; решение суда первой инстанции вынесено в полном объеме. Ответчик подает апелляционную жалобу через суд первой инстанции. Судья оставляет жалобу без движения, в связи с обнаруженными недостатками, предлагает их устранить к определенному сроку.

Ответчиком недостатки не устраняются, в результате чего судья выносит определение о возвращении апелляционной жалобы. При этом в последнем, согласно ГПК РФ, указывается, что на него может быть подана частная жалоба в течение 15 календарных дней.

Кончено, неправильно было бы отрицать за стороной, апелляционная жалоба которой возвращена, её право на судебную защиту от незаконного возвращения. Безусловно, такое право у апеллянта никто отобрать не может.

Обратная сторона медали в рассматриваемом эпизоде заключается в следующем.

Гипотетическое обжалование определения о возвращении апелляционной жалобы может затянуться «при желании» на месяца, а сотрудники аппарата суда первой инстанции (включая председателя суда) всё это время будут отказывать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения суда, мотивировав отказ потенциальной возможностью отмены определения о возвращении апелляционной жалобы судом вышестоящей инстанции и, соответственно, передачей дела в суд апелляционной инстанции для рассмотрения жалобы по существу.

Особенно остро отказ в выдаче исполнительного листа стоит в ситуации явно недобросовестного поведения Ответчика, все действия которого с очевидностью свидетельствуют о намерении затянуть спор в целях создания условий, при которых дальнейшее обращение взыскания на имущество в исполнительном производстве будет невозможным.      

В данной связи, напрашиваются два логически взаимообусловленных вопроса:

• В какой момент при заданных выше условиях вступает в силу решение суда первой инстанции
• Соответственно, с какого момента Истец имеет право получить исполнительный лист?

Согласно ч. 1 ст. 421 ГК РФ, «исполнительный лист выдается судом взыскателю после вступления судебного постановления в законную силу».

В соответствии с п 1 ст. 209 ГПК РФ, «решения суда вступают в законную силу по истечении срока на апелляционное обжалование, если они не были обжалованы. В случае подачи апелляционной жалобы решение суда вступает в законную силу после рассмотрения судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено».

Но как долго могут происходить процедуры обжалования акта, затягивая момент вступления в силу решения суда первой инстанции?

Вариант № 1: Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца с момента принятия решения судом в окончательной форме, вне зависимости от последующего рассмотрения апелляционной жалобы судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 321 ГПК РФ, «апелляционные жалоба, представление могут быть поданы в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме, если иные сроки не установлены настоящим Кодексом».

Часть 2 ст. 136 ГПК РФ устанавливает, что «в случае, если заявитель в установленный срок выполнит указания судьи, перечисленные в определении, заявление считается поданным в день первоначального представления его в суд. В противном случае заявление считается неподанным и возвращается заявителю со всеми приложенными к нему документами».

Что касается подачи апелляционных жалоб, сказано лишь одно – «в случае, если лицо, подавшее апелляционные жалобу, представление, выполнит в установленный срок указания, содержащиеся в определении судьи, жалоба, представление считаются поданными в день первоначального поступления их в суд» (ч. 2 ст.

323 ГПК РФ), то есть формулировка о том, что жалоба не считается поданной, в законе отсутствует.

Довольно странный ход законодателя, поскольку при системном толковании данных двух норм закона, их сравнительном анализе, имеются все основания полагать, что и в случае с апелляционной жалобой она считается неподанной в случае не устранения апеллянтом недостатков, послужившие основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

Следовательно, если жалоба считается неподанной, то момент вступления в силу решения суда первой инстанции имеет ретроспективное действие – по истечении месяца с момента вынесения решения в полном объеме.

Однако в данном случае возникает своеобразный временной парадокс: решение уже вступило в силу (порядка полутора месяцев назад), но на протяжении длительного срока суд исполнительный лист не выдаёт.

В связи с этим, вопрос о моменте, когда исполнительный лист может быть получен, остается зависшим в воздухе.

Вариант № 2: Решение суда вступает в силу с момента вынесения судом первой инстанции определения о возврате жалобы.

Итак, в анализируемой ситуации допускаем, что все разумные сроки на апелляционное обжалование явно истекли: сама жалоба первоначально подана буквально за несколько дней до истечения месячного срока, а также недостатки не исправлены.

Следовательно, судья резонно выносит определение о возвращении апелляционной жалобы.

Это верно, поскольку соответствует букве закона, да и вообще любые юридически значимые процессуальные действия должны подтверждаться судебным постановлением.

Поскольку апеллянт исчерпал свое право на апелляционное обжалование решения суда первой инстанции по существу, то оно, в соответствии со ст. 209 ГПК РФ, вступает в силу, и можно преспокойно получать исполнительный лист.

Вариант № 3: Решение суда вступает в силу с момента истечения срока на подачу частной жалобы на определение суда первой инстанции о возврате жалобы.

Все было бы так просто, если бы не одно маленькое, совсем несущественное «но»: в определении о возвращении жалобы, в самом конце, указывается фраза, которая и портит всю идиллию, а именно что на определение может быть подана частная жалоба в течение 15 дней с момента вынесения (см. ч. 3 ст. 324 ГПК РФ). Цепляясь за эту формулировку, работники практически всех судов общей юрисдикции отказываются выдавать исполнительные листы до истечения указанного срока, считая определение суда не вступившим в законную силу!

• Вследствие этого рождается еще один каверзный вопрос: в какой момент вступает в силу определение суда?
• Примечательно, что данной проблематики уже касались некоторые юристы[1].
• Позволив себе принять за основу уже заданный нами вектор рассуждений, постараемся понять логику судов, стоящих на варианте № 3, а также представим собственные доводы относительно данной ситуации.

Логика судов проста: если апеллянт в 15-дневный срок обжалует определение о возвращении жалобы и его частная жалоба будет удовлетворена судом, то материалы дела должны быть автоматически переданы на рассмотрение суда апелляционной инстанции, то есть у лица как бы «возрождается» право на апелляционное обжалование, инициируется производство во второй инстанции. Вследствие этого, нельзя считать решение суда первой инстанции вступившим в законную силу, поскольку оно пересматривается по существу и может быть отменено. Отмена будет фиксироваться апелляционным определением суда апелляционной инстанции, которое, по закону, вступает в силу с момента вынесения. Но если до этого момента суд первой инстанции рискнет выдать исполнительный лист взыскателю с иной датой вступления решения в силу (см. выше), то такой лист будет фактически являться ничтожным, придется производить его отзыв и поворот исполнения, что, видимо, не хочется делать судам ввиду специфики данных производств.

Иными словами, суды в данной ситуации стараются минимизировать риск возникновения ситуации наличия двух взаимоисключающих, но в обеих ситуациях законных, по сути, момента выдачи исполнительного листа. Такой подход, прежде всего, в организации делопроизводства суда первой инстанции на первый взгляд кажется логичным и обоснованным. Однако данная позиция неверна, и вот почему.