Национальное
право действует в пределах территории
своего государства, однако интересы
международного общения требуют признания
и применения в определенных пределах
иностранного права – экстратерриториальное
действие права.

Экстратерриториальное
действие права в целом –
это преимущественно пассивное признание
иностранного права (точнее субъективных
прав, возникших под действием иностранного
права), то применение иностранного права
– это активная деятельность
правоприменительных органов по разрешению
каких-либо вопросов

Признание
иностр.права –
пассивное признание субъективных прав,
возникших под действием иностр.права (например,
при перемещении человека из одного
государства в другое за ним сохраняется
право на автомобиль, состояние в браке
– личные имущественные и неимущественные
права)

Применение
– активный правоприменительный процесс,
возможно:

• при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма – это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.
• в соответствии с общепризнанными принципами международного права(суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств – уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде
чем применить норму иностранного права,
предписанную российской коллизионной
нормой, необходимо установить ее
содержание. Задача
суда –
применить иностранное право так, как
оно применяется у себя на родине, а не
с позиций российского права – задача
трудная, практики мало.

1. Основания и порядок применения иностранного права.

Гражданский
кодекс РФ закрепляет положения,
обязывающие применять иностранное
право в определенных случаях.

К такого
рода случаям относятся: при наличии
прямых предписаний о применении
иностранного права в национальном
праве; национальное право предусматривает
общие принципы, на которых строится
применение иностранного права; применение
иностранного права осуществляется в
соответствии с общепризнанными принципами
международного права.

Помимо этого
законодательно закреплено несколько
важных положений в отношении правил
установления содержания иностранного
права. В этих целях суду предоставляется
несколько способов получения информации
о содержании иностранного права:

1.
Суд по собственной инициативе может
обратиться с запросом в Министерство
юстиции РФ или иные компетентные органы;

2.
Допросить в качестве свидетелей
специалистов в области иностранного
права;

3.
Установить содержание иностранного
права посредством доказательств,
представленных самими сторонами.

В
случае если все описанные меры по
установлению содержания иностранного
права окажутся безрезультатными, то
суд вправе применять коллизионный
принцип — закон суда.

Кроме
оснований применения иностранного
права международное частное право
определяет и ряд ограничений применения
иностранного права, которые законодательно
закреплены правовыми системами разных
государств.

Одной
из старейших норм международного
частного права, известных в МЧП РФ,
является положение, ограничивающее
применение иностранного права по
признаку нарушения интересов экономической,
политической, социальной, этнографической
и других систем, в совокупности образующих
публичный порядок государства. Это
положение носит название «оговорки
о публичном порядке» и имеет
законодательное закрепление в нормативных
актах РФ, содержащих коллизионные нормы.

Оговорка
о публичном порядке — это установленное
законодательством РФ ограничение в
применении иностранного права, когда
его применение несовместимо с основами
российского правопорядка (публичного
порядка).

Практика
применения оговорки о публичном порядке
не имеет широкого применения в деятельности
российских судов, как, впрочем, и сама
практика применения коллизионных норм
или вопросов, возникающих при их
применении.

Оговорка
о публичном порядке — институт МЧП,
присущий практически всем правовым
системам. Вместе с тем, содержащие данной
категории различно для стран континентальной
Европы и для Англии и США. Существуют
две концепции оговорки о публичном
порядке: «негативная» и «позитивная».

Негативная
оговорка означает невозможность
применения иностранного права, если
такое применение наносит урон или
представляет существенную опасность
интересам данного государства.

Позитивная
оговорка означает невозможность
применения иностранного права в связи
с наличием в определенной правовой
системе императивных материальных
норм, не допускающих «вмешательства»
иностранного права в регламентацию
правоотношений, уже регулируемых данными
материальными нормами.

Другим
ограничением применения иностранного
права является положение об «обходе
закона». «Обход закона», так же,
как и оговорка о публичном порядке,
является основанием для неприменения
иностранного права в случае, когда
коллизионная норма делает обязательным
его применения.

«Обход
закона» — это волеизъявление сторон,
выраженное в подчинении правоотношения
иностранному праву с целью избежать
применения внутренней материальной
правовой нормы.

Однако,
несмотря в целом на отрицательное
отношение к «обходу закона», в
законодательстве некоторых стран
существуют специальные нормы, закрепляющие
эту категорию МЧП. «Обратная отсылка»
— это ситуация, при которой коллизионная
норма одной правовой системы в качестве
применимой указывает на другую правовую
систему, а коллизионная норма последней
— на исходную правовую систему.

Существует
два варианта отношения к обратной
отсылке: признавать обратную отсылку,
то есть применять национальное право,
которое первоначально указало на
компетенцию иностранного правопорядка,
и не признавать, то есть применять
иностранное материальное право без
учета коллизионных норм.

Обратная
отсылка обусловлена наличием в каждой
правовой системе коллизионных норм,
одинаковых по объему (т.е. регулирующих
одни и те же правоотношения), но различных
по коллизионным привязкам.

Сегодня
проблема обратной отсылки решается
либо посредством включения специальных
статей в законы государства, либо путем
закрепления международных договоров,
содержащих положения об обратной
отсылке.

Отсылка
к праву третьей страны — это ситуация,
при которой коллизионная норма одной
правовой системе в качестве применимой
указывает на другую правовую систему,
а коллизионная норма последней — на
правовую систему третьего государства.

Международное частное право

Российское законодательство содержит несколько норм о применении иностранного права и установлении его содержания. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон.

Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться но соглашению сторон, противоречит ст.

1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство. В этом смысле формулировка ст. 13 АПК РФ представляется более удачной.

Применение иностранного права не затрагивает действия императивных норм законодательства РФ.

Законодательство РФ и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права. Российский суд должен применять его так, как это право применяется у себя на родине.

Например, если речь идет о применении бельгийского права, то соответствующие статьи ФГК, действующего и во Франции, и в Бельгии, должны применяться и толковаться так, как они толкуются и применяются именно в Бельгии, а не во Франции, несмотря на то что в обоих государствах одинаковое гражданское законодательство — Кодекс Наполеона.

Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

В Гражданском кодексе РФ закреплено, что содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указан примерный перечень органов и лиц, содействующих суду при установлении содержания права других государств: Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей, эксперты.

Суды вправе обращаться за разъяснениями в различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах. Положение о Министерстве юстиции РФ 1999 г. определяет, что одна из основных функций Министерства юстиции — это обмен информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом.

Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство.

Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму.

В статье 166 С К РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной инициативой; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Однако по спорам, связанным с предпринимательской и иной экономической деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны.

В арбитражном процессе иностранное право применяется в соответствии с международными договорами РФ, федеральными законами РФ и соглашением сторон (признание оговорки о применимом праве на основании ст. 1210 ГК РФ).

Применение иностранного права не может затрагивать действия императивных норм законодательства РФ (отсылка к разд. VI ГК РФ, конкретно — к ст. 1192). Правила применения иностранного права и установления его содержания закреплены в ст.

14 АПК РФ (текст данной статьи почти полностью идентичен тексту ст. 1191 ГК РФ). .

В международных договорах о правовой помощи также закреплены нормы о порядке установления содержания норм национального права договаривающихся государств. В Конвенции СНГ 1993 г. (и в Конвенции 2002 г.

) предусмотрено, что центральные учреждения юстиции договаривающихся государств предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

Аналогичные положения зафиксированы и в двусторонних договорах РФ: с Венгрией, Польшей, Финляндией и др. В договоре с Италией предусмотрен дипломатический порядок сношений учреждений юстиции РФ и Италии.

При применении отечественного права российский суд должен истолковать его содержание, при необходимости восполнить пробелы и применить в соответствии с основными принципами российского права и своим внутренним судейским усмотрением. По отношению к иностранному праву российский суд не определяет правила его толкования и не пытается восполнить в нем пробелы, а устанавливает, как это право толкуется и применяется у себя на родине.

В российском законодательстве, судебной практике и доктрине иностранные правовые нормы, подлежащие применению в силу российских коллизионных норм, рассматриваются именно как нормы права, нормативные правила поведения, а не как существенные для данного дела фактические обстоятельства.

Российские правоприменительные органы стоят на позициях лояльного применения иностранного закона во всех случаях, когда это применение основано на российском коллизионном праве, положениях международных договоров или условиях контракта, и учитывают общее требование о том, что иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине».

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, по долгу службы и независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон.

Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом.

Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Правоприменительные органы далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права, подлежащего применению в силу отечественной коллизионной нормы или соглашения сторон. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое правовое регулирование.

Судебная практика и доктрина большинства государств признают возможность применения в таких случаях «закона суда».

Теоретическое обоснование этой позиции — коллизионная норма отсылает к иностранному закону, считая, что данное правоотношение тесно связано именно с этим иностранным законом.

Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается недостигнутой. В таком случае коллизионная норма не должна применяться, и суд вправе разрешить дело на основе своего внутреннего права.

В случае невозможности установить содержание иностранного права применяется «закон суда» (законы о международном частном праве Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии).

Закон о международном частном праве Венгрии предусматривает: если содержание иностранного закона не может быть установлено, следует применять венгерское законодательство. Такие же правила устанавливают и положения ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и п. 3 ст.

14 АПК РФ — если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право.

При применении местным судом иностранного права может возникнуть проблема его конституционности, т.е. соответствует ли данная норма законодательства иностранного государства конституции этого государства.

Такая проверка может проводиться судом другого государства только в том случае, если она допустима по законам страны, право которой подлежит применению.

Эта проблема тесно связана с проблемой оговорки о публичном порядке.

К толкованию и применению иностранного права применяется общепризнанный концептуальный подход — иностранное право понимается как целостная система норм, функционирующая во взаимодействии со всеми факторами правовой действительности соответствующего иностранного государства, т.е. в рамках его правовой системы. Это право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется у себя на родине, в государстве его происхождения его «родным» судьей.

Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод прямо вытекает из общеконцептуального подхода к применению иностранного закона.

На практике решить подобную задачу чрезвычайно сложно, а зачастую и вообще невозможно. Трудно себе представить, как, например, швейцарский судья, применяющий российское право, сможет проникнуться правосознанием российского судьи, встать на его точку зрения и применить российское право так, как оно применяется в России.

Именно поэтому современное законодательство почти не содержит специальных норм о порядке применения иностранного законодательства (законодательство и судебная практика Франции, российское законодательство и др.). Теоретическая конструкция применения иностранного законодательства так, как это имеет место в государстве его происхождения, выражена в основном в доктрине, но не в законодательстве.

Тем не менее в праве некоторых государств есть нормы, предписывающие порядок применения иностранного закона: Закон о между народном частном праве Австрии устанавливает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. Однако подобные нормативные предписания — редкость.

На том, что иностранное право должно толковаться и применяться как в государстве своего происхождения, настаивала уже в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия.

В решении Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено правило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим правом.

При применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями.

От правильного применения иностранного права зависят реализация и эффективность норм международного частного права. В международном гражданском процессе неправильное применение иностранного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном исполнении иностранного судебного и арбитражного решения.

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода.

Бельгия, Нидерланды, Франция, ФРГ — в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения.

Государства — члены Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, государства Латинской Америки): неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения.

Закон о международном частном праве Швейцарии: Федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов в случае, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского международного частного права, или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось.

Неправильное применение иностранного права может быть основанием для пересмотра судебного решения по спорам, не являющимся имущественно-правовыми.

С общетеоретической точки зрения контроль за правильным применением коллизионной нормы нельзя отделить от контроля за установлением содержания, толкованием и применением соответствующего иностранного права.

Норма иностранного права является именно нормой права, а не фактическим обстоятельством, поэтому неправильное применение иностранного права подпадает под понятие «нарушение или неправильное применение закона».

Российская доктрина и практика — неправильное применение норм материального права (в том числе и иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке.

В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется следующим образом: суд нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права, если не применяет иностранный закон, хотя в силу российского коллизионного права должен его применить.

Такое нарушение предписаний российских коллизионных норм является бесспорным поводом для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией.

Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона.

Общепризнанная точка зрения российской правовой доктрины — нарушение иностранного закона, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, является по существу нарушением именно российского законодательства.

Неправильное применение иностранного права в той же мере, что и ошибка в применении российского права, представляет собой безусловное основание для пересмотра или отмены решения российского суда или арбитража в апелляционном или кассационном порядке.

Однако решения международных коммерческих арбитражей (и вообще любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат обжалованию, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

Страницы: 1 2

Основания применения иностранного права. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы

Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права — экстратерриториальное действие права.

Экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов

Признание иностр.права— пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке — личные имущественные и неимущественные права)

Применение — активный правоприменительный процесс, возможно:

· при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма — это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.

· в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств — уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда — применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права — задача трудная, практики мало.

При разрешении дел по правоотношениям, осложненным иностранным элементом, в соответствии с федеральными законами и международными договорами российские суды могут применять нормы иностранного права. Такое положение содержится в ряде законодательных актов Российской Федерации.

Так, в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 14 Арбитражного процессуального кодекса раскрывает порядок применения норм иностранного права.

1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.

В соответствии с Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г.

№ 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» одним из полномочий Министерства юстиции Российской Федерации является взаимодействие в установленном законодательством Российской Федерации порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами.

Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права — экстратерриториальное действие права.

Экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов

Признание иностр.права— пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке — личные имущественные и неимущественные права)

Применение — активный правоприменительный процесс, возможно:

· при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма — это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.

· в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств — уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда — применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права — задача трудная, практики мало.

При разрешении дел по правоотношениям, осложненным иностранным элементом, в соответствии с федеральными законами и международными договорами российские суды могут применять нормы иностранного права. Такое положение содержится в ряде законодательных актов Российской Федерации.

Так, в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 14 Арбитражного процессуального кодекса раскрывает порядок применения норм иностранного права.

1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.

В соответствии с Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г.

№ 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» одним из полномочий Министерства юстиции Российской Федерации является взаимодействие в установленном законодательством Российской Федерации порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами.

Порядок применения иностранного права

Надеюсь, не попадется этот вопрос….

Основания для применения иностранного права:

1)когда нац.кол.норма отсылает к применению нац.права

2)когда кол.норма закрепленная в Конвенции отсылает к применению ин.права

• 3)односторонняя норма какого-либл государства
• 4)сверхимперативная норма какого-либо государства
• Механизм применения иностранного права связан с особым институтом оговорки о публичном порядке.
• Её можно определить следующим образон — избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.
• В законодательстве различных стран применяется 2 подхода: расширительный и ограницительный.
• • Расширительный – применяется в развитых цивилизованных демократических и рыночных странах
• • Ограничительный – социалистические страны, страны с переходной экономикой, бывшие колонии, мусульманские, арабские страны.
• Социалистические страны ранее вообще не признавали эту оговорку.

Существует 2 подхода к механизму применения ин.права — расширительный и ограничительный.

1. Расширительный:
2. -основные законы данного государства
3. -основы гос.строя данного государства
4. -основные обычаи и традиции
5. -нормы морали и нравственности
6. Ограничительный:
7. -основы гос.строя
8. -самые главные обычаи
9. -основные законы
10. Правила по применению иностранного права:
11. -иностранное право может быть применено если его применение не противоречит оговорке о публичном порядке

Ст 1193 ГК Публичный порядок. Нормы иностранного права могут быть применены в РФ если их применение явно не противоречит публичному порядку и основам общественного порядка РФ.

• В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:
• 1) установление содержания иностранного права
• 2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.

Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом.

Однако существует несколько вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения:

…

А) применение права с множественностью правовых систем

Эта проблема возникает в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право, в котором существуют отличающиеся по содержанию различные подсистемы права.

Выбор государства порождает еще один дополнительный вопрос (интерлокальная коллизия) Таким образом, на этапе регулирования между выбором права конкретного государства и применением норм избранного права возникает промежуточная стадия – выбор правовой системы государства.

Существует два варианта подобных коллизий:

— интертерриториальные коллизий – это коллизии, связанные с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Например , в США, в РФ и т.д.

— интерперсональные коллизии – это коллизии, связанные с наличием государств, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных по критерию принадлежности к той или иной религии либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации. Они встречаются реже.

Оба варианта коллизий поражадают дополнительный вопрос – какую правовоую систему (подсистему) избранного права следует применить. Ответ на него дается правом того государства, которое избрано. С таких же позиций исходит и РФ (ст.1188 ГК РФ).

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны.

Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Особое место занимают также интертемпоральные коллизии – коллизии, связанные с наличием разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема в общей теории права носит название действие закона во времени.

Пример, коллизионная норма отослала к иностранному праву, где два акта (один во время возникновения отношения, а другой во время рассмотрения дела). Эта проблема решается на тех же началах, что и интерлокальные коллизии.

Коллизионная норма отсылает к иностранному праву в целом, включая те специальные правовые нормы о действии законов во времени.

Б) взаимность

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории иного государства только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории иностранного государства.

В МЧП он означает несколько иное. В МЧП это одна из граней принципа суверенного равенства государств. Категория взаимности играет заметную роль в МЧП. Особенно велика роль при определении правового положения иностранных ФЛ и ЮЛ, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере гражданского и арбитражного процесса.

Однако и в вопросе применения иностранного права она также играет свою роль. Вопрос заключается в том, должны ли суды признавать и применять иностранное право, если в иностранном государстве не признается и не применяется его право; является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или оно применяется в силу юридического предписания коллизионной нормы.

Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами.

Взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это фактическое обстоятельство.

С точки зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Это позиция доктрины и практики МЧП.

В ГК РФ включена ст.1189, посвященная взаимности. В ней три условия:

1. — иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (общая норма)
2. — применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом и тогда иностранное право подлежит применению в РФ в зависимости от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (специальная норма)
3. Например, ФЗ о несостоятельности банкротстве устанавливает такие требования в отношении признания судебных решений.
4. — когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (презумпция взаимности)
5. Как правило, применение иностранного права носит безусловный характер.

MCHPravo.ru : Международное Частное Право Вся актуальная информация по международному частному праву в одном месте и всегда под рукой! Предмет, субъекты, правовое регулирования, трудовые семейные и наследственные отношения в МЧП

В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предусмотрены обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Это означает, что теперь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или национальным.

Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление в пункте 3 ст. 1186 нормы, в силу которой, если международный договор содержит материально-правовые нормы, поиск коллизионных норм для применения их к данным правоотношениям уже исключается.

Что касается каждого основания, то:

• российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные привязки), могут указывать на применение того или иного правопорядка;

• международные договоры Российской Федерации — это договоры, трансформированные в правовую систему России. Следует помнить, что для некоторых международных договоров необходима ратификация. Согласно статье 15 Федерального закона 1995 г.

«О международных договорах Российской Федерации» ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом.

Под ратификацией понимается такая процедура заключения международного договора, которая опосредуется путем издания Государственной Думой специального федерального закона.

К числу международных договоров относятся общие договоры о правовой помощи (включают нормы по гражданским, семейным, процессуальным отношениям) и специальные конвенции. Такие конвенции регулируют узкие сферы деятельности: международную торговлю (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

); область интеллектуальной собственности (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1986 г., действующая для России в редакции 1971 г.); международные перевозки (Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г.);

• признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в каком-либо документе (например, в ИНКОТЕРМС-2000 и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов 1994 г.). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание должно быть выражено.

Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем (МКА). МКА не связан разделом VI части третьей ГК РФ, так как согласно статье 28 Закона РФ 1993 г.

«О международном коммерческом арбитраже» МКА применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права МКА при отсутствии соглашения сторон может воспользоваться выбором применимого права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.

Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный орган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Согласно статье 1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве.

• В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:
• • суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ:
• • допросить в качестве свидетелей специалистов о содержании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном
• государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а так же любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных оказать суду содействие в выяснении содержания и толкования иностранного права);
• • установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления
• письменных доказательств — соответствующих иностранных законодательных актов).

Новеллой является включение в статью 1191 дополнительной нормы в виде пункта 2, в силу которого по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает его сделать это.

Обязав в определенных случаях применять иностранное право, российский законодатель оставил «лазейку» для российских судей в пункте 3 ст. 1191 использовать излюбленный ими коллизионный принцип — «закон суда».

Правда, прибегать к «закону суда» можно только после того, как были использованы все способы получения информации об иностранном праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право.

В противном случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права.

− Интерлокальные, интертемпоральные и интерперсональные коллизии − Ограничения применения иностранного права − Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны − Квалификация в международном частном праве. Скрытые коллизии. Способы квалификации

Отличная фурнитура для штор irma-krugeva.ru