С.А. Токмина, автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

ВОПРОС

Между подрядчиком и заказчиком заключен государственный контракт, в рамках которого подрядчик должен разработать рабочую документацию и выполнить строительно-монтажные работы.

Контракт подразумевает наличие у подрядчика лицензии ФСБ. Она необходима для допуска к разделу проекта с шифром «С». Данная лицензия у подрядчика есть.

• Вопрос: Может ли подрядчик заключить договор на разработку рабочей документации с контрагентом, у которого нет лицензии ФСБ, и впоследствии выпускать рабочую документацию от своего лица?
• ОТВЕТ
• В данном случае подрядчик не может заключить договор на разработку рабочей документации с контрагентом, у которого нет лицензии ФСБ.
• ОБОСНОВАНИЕ

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.

2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона N 44-ФЗ), в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, перечисленной в статье 42 Закона N 44-ФЗ, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Статьей 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определены виды деятельности, которые подлежат лицензированию.

Согласно статье 27 Закона Российской Федерации от 21.07.

1993 N 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон о гостайне), допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Таким образом, в случае если деятельность, являющаяся объектом закупки, подлежит обязательному лицензированию в соответствии с законодательством о лицензировании, заказчик обязан установить к участнику закупки требование о представлении в своей заявке копии лицензии на осуществление соответствующей деятельности.

В случае если проектом контракта предусмотрены работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, то заказчик обязан установить к участнику закупки требование о наличии лицензии ФСБ России.

В ходе выполнения работ по контракту генподрядчик имеет право привлекать субподрядные организации для выполнения работ, если документацией о закупке не установлен запрет на привлечение субподрядчиков.

Если генподрядчик привлекает субподрядную организацию для выполнения работ, связанных с получением доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, то субподрядная организация должна иметь действующую лицензию ФСБ России на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ст. 27 Закона о гостайне). При этом если субподрядчик не имеет лицензии ФСБ России на проведение работ с использованием сведений, составляющих гостайну, то при выполнении данных работ субподрядчик получает возможность доступа к сведениям, составляющим государственную тайну. При данных обстоятельствах будут нарушены положения Закона о гостайне.

Сро при закупках по 44-фз

Субподрядчики, привлекаемые генподрядчиком для выполнения работ по контракту, могут не быть членами СРО вне зависимости от суммы выполняемых ими работ по контракту. ГрК РФ не предъявляет каких-либо требований к таким организациям, предусматривая, что всю ответственность за качество выполненных ими работ перед заказчиком несет генподрядчик. 

Установить запрет на привлечение субподрядчиков заказчик также не вправе, т.к. данный запрет будет рассматриваться как требование к участнику о личном выполнении работ, что не соответствует Закону № 44-ФЗ и ограничивает конкуренцию.

ГрК РФ также предусматривает 2 исключения, когда уже сами генподрядчики могут не быть членами СРО:

• если генподрядчик является одним из лиц, указанных в ч.2.1. ст.47, ч.4.1. ст.48, ч.2.2. ст.52, ч.6 ст.55.31 ГрК РФ;
• если цена заключенного контракта на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт не превышает 3 000 000 рублей (ч. 2.1. ст. 52 ГрК РФ), а на снос объекта капитального строительства 1 000 000 рублей (ч.5 ст.55.31 ГрК РФ).

ГрК РФ не устанавливает предельных сумм для контрактов, предметом которых выступают инженерные изыскания и проектные работы. Соответственно требование о членстве СРО к лицам, выполняющим такие работы, предъявляется вне зависимости от суммы заключенного контракта.

На практике, обычно, возникает следующий вопрос: как установить требование о членстве в СРО, если НМЦк превышает размер, установленный в ГрК РФ, но в ходе проведения торгов участники могут снизиться до цены, при которой требование о членстве в СРО не применяется?

Ответ на него следующий: при осуществлении закупок работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, а также сносу объекта капитального строительства в извещении и в документации о закупке должна содержаться оговорка, что установленное заказчиком требование о членстве в СРО не применяется к лицам, предложившим цену контракта равную или ниже, установленной в ГрК РФ.

Отметим, что применение требования о членстве в СРО зависит именно от цены заключаемого участником закупки контракта, а не от НМЦк. Например, при проведении заказчиком электронного аукциона на строительство с НМЦк 3,5 млн. руб., участник закупки может подать заявку, не быв членом СРО.

Если такой участник в ходе аукциона предложит цену контракта в размере 3 млн. руб. или ниже, заявка такого участника не может быть отклонена только лишь на том основании, что подавая на аукцион заявку, участник не соответствовал установленным в документации об аукционе требованиям.

Выписка из реестра членов в СРО

Соответствие участника установленному требованию о членстве в СРО подтверждается путем предоставления в составе заявки выписки из реестра членов СРО по форме, установленной приказом Ростехнадзора России от 04.03.

2019 № 86 (за исключением случая проведения заказчиком запроса котировок в электронной форме, при проведении которого от участника не допускается требовать предоставление любых документов, подтверждающих соответствие участника требованиям, установленным на основании п.1 ч.1 ст.31 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с ч.4 ст.55.17 ГрК РФ СРО обязана в трехдневный срок предоставить по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов саморегулируемой организации, срок действия которой составляет один месяц с даты ее выдачи.

Может ли заказчик установить требование к сроку действия выписки?

Административная практика показывает, что заказчик не вправе устанавливать требования к сроку действия выписки, т.к. такие требования не установлены Законом № 44-ФЗ.

«… условие о сроке выписки из реестра членов СРО нарушают ч. 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ …»

из решения ФАС России от 1 ноября 2017 г. по делу № ВП-537/17

Указанный подход антимонопольного органа является оправданным, т.к. выписка из реестра СРО подтверждает только, что соответствующая подрядная организация являлась членом СРО в момент выдачи выписки.

Далее такая выписка ничего не подтверждает, даже в том случае, если тридцатидневный срок ее действия еще не истек.

Выписка предоставляется участниками в составе заявки только по одной причине: Закон № 44-ФЗ требует предоставление подтверждающего документа при установлении любого требования в рамках п.1 ч.1 ст.31 Закона № 44-ФЗ. 

Два компенсационных фонда СРО. На что должен смотреть заказчик?

Согласно ч.3 ст.55.8 ГрК РФ при заключении контракта по результатам конкурентных процедур член СРО имеет право выполнять строительные работы соблюдении в совокупности следующих условий:

• наличие у СРО компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств;
• совокупный размер обязательств по контрактам, заключенным по результатам конкурентных процедур, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Заказчик не имеет возможности проверить соблюдение участником закупки второго условия. Пытаться это сделать также не стоит, т.к. отдельные УФАС подобные действия заказчика трактуют как превышение полномочий. В связи с этим, ответственность за соблюдение участником совокупного размера обязательств по контрактам, заключенным с использованием конкурентных процедур закупок, несет сам участник.

Помимо компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, который формируется в СРО по заявлению ее членов, в любой СРО создается компенсационный фонд возмещения вреда, как обязательное условие существования самой СРО. Размер взноса в такой фонд зависит от стоимости одного договора строительного подряда, вне зависимости от способа его заключения.

Системное толкование статей 55.8 и 55.

16 ГрК РФ позволяет сделать следующий вывод: если участник закупки имеет достаточный уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, его уровень ответственности по обязательствам обеспеченным компенсационным фондом возмещения вреда также должен соответствовать его ценовому предложению, поскольку подавая ценовое предложение участник планирует осуществить строительные работы по указанной цене. 

В каком сро должен состоят участник, если в одном лоте закупаются проектные работы и инженерные изыскания?

На данный вопрос нет четкого ответа, во всяком случае, в настоящее время. После того, как с 1 июля 2017 в ГрК РФ были внесены изменения, которыми фактически было отменено действие приказа Минрегиона России от 30.12.2009 № 624, ГрК РФ для выполнения каждого из данных видов работ устанавливает требование о членстве «в своем» СРО.

Установление заказчиком требования к участникам о наличии членства сразу в двух СРО может рассматриваться антимонопольным органом как требование, ограничивающее число участников.

Установление требования о членстве только в одном СРО автоматически лишает заказчика права на получение выплат за счет средств соответствующего компенсационного фонда при наличии недостатков в работах подрядчика.

В связи с изложенным, заказчику не следует объединять указанные виды работ в один лот, а если их все же необходимо объединить, то следует руководствоваться практикой, которая сформировалась у регионального управления ФАС России.

Работы по разработке рабочей документации не являются проектными работами и не требуют членства в СРО

В соответствии с пп. «п» п. 23 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Таким образом, к моменту начала разработки рабочей документации проектные работы полностью завершены. Соответственно работы по созданию рабочей документации не требуют членства СРО и могут быть переданы заказчиком любому лицу, в том числе подрядной организации, выбранной для осуществления непосредственно работ по строительству, реконструкции или сносу объекта капитального строительства. 

Членство СРО при выполнении работ по строительному контролю

Данный вопрос является одним из самых интересных. Согласно письму Минстроя России от 04.09.

2018 № 37059-ТБ/02 строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением случаев, указанных в частях 2.1 и 2.2 ст. 52 ГрК РФ.

Однако, данные разъяснения не соответствуют действительности и правоприменительной практике ФАС России. Согласно ч.2 ст.

53 ГрК РФ строительный контроль может проводиться не только техническим заказчиком, но также лицом (индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом), привлеченным техническим заказчиком на основании договора. Требование к указанному лицу ГрК РФ не установлены.

В связи с изложенным, ФАС России делает верный вывод о том, что требование о членстве СРО в данном случае противоречат ст.53 ГрК РФ и нарушают Закон № 44-ФЗ (решение ФАС России от 26 октября 2017 г. по делу N К-1439/17).

Получается абсурдная ситуация, что контроль за строительными работами, выполненными членом СРО, может осуществлять любое лицо, не являющееся член СРО, но это действительно так. 

Остались вопросы?Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!

Удачных закупок!

Дополнительные документы в заявке

Требование предоставить лицензию ФСБ (или допуск к государственной тайне) встречается в закупках по 223-ФЗ. Закупки по 44-ФЗ, которые касаются государственной тайны, проводят закрытым способом среди компаний, уже приглашенных заказчиком и имеющих допуск.

Лицензия ФСБ может потребоваться в закупках на: 

• некоторые строительные работы,
• выполнение любых услуг на объектах, которые подразумевают допуск к государственной тайне, закрытых или режимных; 
• выполнение работ, которые связаны с защитой государственной тайны и информации, которая не подлежат распространению среди третьих лиц.  

Заказчик может потребовать лицензию на самые обычные работы или поставку товаров, которые не связаны с гостайной, но проходят на режимном объекте, — например, установка окон в военной части. Оспорить это требование скорей всего не получится. ФАС и суд встают на сторону заказчика.

Но если заказчик просит лицензию в закупках, которые никак не связаны с секретностью, то подавайте запрос на разъяснения.  Требование, которое выставили по ошибке, уберут.  Если заказчик все-таки находит обоснование, возможно, он хочет ограничить круг поставщиков. Проще пройти мимо такой закупки, если лицензии нет. 

В чем сложность?

​Чтобы получить лицензию, нужно предоставить пакет документов из п. 5 постановления правительства от 15.04.1995 № 333 и запастись временем, так как данные тщательно проверяют. Но основная сложность — в противоречии, с которым сталкиваются участники.

Постановление № 333 требует, чтобы у руководителя предприятия был допуск к гостайне (пп «а» п.5). При этом решение о допуске к гостайне руководителей негосударственных организаций принимает заказчик работ (пп.

 «в» п.13 «Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ»). То есть по закону поставщик может получить лицензию, только если на нее есть «заказ», но при этом он должен предоставить ее уже в составе заявки.

 

Как решать это противоречие? 

Выход для поставщика — оформить официальное письмо от лояльного заказчика. В письме заказчик подтверждает намерение заключить контракт, для исполнения которого требуется лицензия ФСБ.

Сделать это нужно заранее: лицензию выдадут минимум за 45 дней. Получив лицензию, поставщик может участвовать в любых закупках, где она требуется.

Этой схемой бизнес успешно пользуется, хотя не всякий заказчик пойдет на уступки юридическим лицам.

Еще один вариант — обратиться в специализированные организации, которые помогают решить вопрос в получении лицензии. Но за эти услуги придется заплатить. Лицензию выдают на пять лет, после чего ее можно переоформить по упрощенной схеме еще на 3 года.

Одобрение крупной сделки 

Когда и кому нужно? 

Решение об одобрении крупной сделки нужно, чтобы пройти аккредитацию на государственных и коммерческих ЭТП. Также заказчик может потребовать от поставщиков включить этот документ в состав заявки при проведении: 

• открытого конкурса (ч. 2 ст. 51 44-ФЗ); 
• электронного аукциона (п. 4 ч. 5 ст. 66 44-ФЗ); 
• закрытого аукциона (подп. «д» ч. 2 ст. 88 44-ФЗ).

Участник включает решение в состав заявки, если одновременно соблюдаются два условия: 

• требование предоставить решение установлено законом и учредительными документами участника; 
• поставка по контракту или обеспечение заявки — это крупная сделка для участника. 

Для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью размер крупной сделки составляет 25% и больше от стоимости имущества ООО или активов АО. Их стоимость определяется по бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.  

Сделка на любую сумму, которую АО или ООО совершают в процессе обычной хозяйственной деятельности, не считается крупной. Участники ООО вправе сами установить виды и размеры сделок, для которых требуется одобрение. Правила об одобрении не применяются к обществам, состоящим из одного участника.

С 1 сентября 2017 действуют новые требования к одобрению крупной сделки. Вступила в силу новая редакция 14-ФЗ, который регулирует деятельность ООО.

В старой редакции не конкретизировано, сколько времени действует принятое решение, поэтому заказчик не мог отклонить заявку, если решение о крупной сделке было принято больше года назад. В новой редакции внесли уточнения: сейчас в решении надо указывать срок его действия.

В ином случае такое решение по умолчанию будет действовать в течение года со дня его принятия. Те же условия для АО появились в новой редакции 208-ФЗ с 30 июля 2017. 

В чем сложность? 

Решение об одобрении принимает общее собрание участников общества или совет директоров.

Такое решение открытые акционерные общества должны заверять нотариально, если другой способ не предусмотрен уставом организации (пп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ).

Если нужно срочно аккредитоваться в ЕИС, а уставом предусмотрено только нотариальное заверение, поставщик может не успеть подготовить документ.

Решение 

Мы рекомендуем готовить документ заранее. прописывать срок его действия и использовать только нотариально заверенное Решение, даже если в вашем Уставе прописан другй способ заверения и установлены свои критерии, по которым сделка относится к крупным. Это быстрее и эффективнее, чем столкнуться с отклонением заявки и оспаривать в ФАС отклонение заявки. 

Подробнее о Решении об одобрении мы писали в этой статье. 

Как подтвердить соответствие дополнительным требованиям?

Когда и кому требуется подтверждение? 

Дополнительные требования распространяются на поставщиков высокотехнологичных, инновационных товаров, продуктов питания, строительных и других услуг. Полный перечень есть в постановлении правительства от 04.02.2015 № 99. Заказчик устанавливает требования в:

• конкурсах с ограниченным участием;
• двухэтапных конкурсах;
• закрытых конкурсах с ограниченным участием;
• закрытых двухэтапных конкурсах.

В зависимости от вида товаров подтвердить добросовестность нужно наличием: 

• финансовых ресурсов;
• права собственности или другом законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;
• опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;
• нужного количества квалифицированных специалистов.

В чем сложность? 

С 1 июля 2019 участники таких закупок должны заранее подтвердить соответствие дополнительным требованиям по виду работ у оператора ЭТП (ч. 1 ст. 66 44-ФЗ). Только после этого у них будет возможность подать заявку на участие. Подробности в этой статье. 

Как подтвердить?

Опыт работ подтверждают исполненными контрактами по 44-ФЗ или 223-ФЗ за последние 3-5 лет, владение недвижимостью или техникой — правом собственности, а наличие квалифицированных сотрудников — копиями трудовых книжек и дипломов.

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Задать вопрос эксперту

Кс разъяснил, что отсутствие лицензии у исполнителя госконтракта – это не всегда антимонопольное нарушение

17 февраля Конституционный Суд вынес Постановление № 7-П по делу о проверке конституционности ст. 14.8 и 51 Закона о защите конкуренции по жалобе медицинской компании, привлеченной к ответственности за антимонопольное нарушение.

Повод для обращения в КС

В 2018 г. зарегистрированное в Кирове ООО «Медэксперт» было признано победителем аукциона на проведение медосмотра персонала Марийского государственного университета, с ним был заключен госконтракт на сумму свыше 1,4 млн руб.

Медосмотры были проведены с использованием передвижного медицинского комплекса. Позднее УФАС по Республике Марий Эл выявило в действиях исполнителя признаки нарушения ст. 14.

8 Закона о защите конкуренции, поскольку общество имело лицензию на осуществление медицинской деятельности в Кировской области, но не в Республике Марий Эл.

В адрес ООО «Медэксперт» было вынесено предупреждение о необходимости перечислить в федеральный бюджет полученный в результате нарушения доход в размере 1,1 млн руб. Поскольку требование УФАС не было исполнено, общество было признано нарушителем и с него был взыскан незаконный доход.

«Медэксперт» оспорил предписание о перечислении денежных средств в арбитражный суд, однако тот отказал в удовлетворении его требований. Вышестоящие инстанции подержали это решение.

Суды сослались на то, что общество не имело права оказывать услуги по периодическому медицинскому осмотру на территории Республики Марий Эл до переоформления лицензии и из-за его действий другие участники аукциона, соответствовавшие всем требованиям законодательства, были лишены возможности стать его победителем.

В октябре 2018 г. УФАС по Республике Марий Эл также привлекло членов единой комиссии Марийского госуниверситета к ответственности по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ за нарушение порядка осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, с чем согласился Йошкар-Олинский городской суд.

В дальнейшем республиканский Верховный суд счел, что использование исполнителем контракта передвижного лечебно-диагностического комплекса не свидетельствует об отсутствии в действиях членов комиссии состава административного правонарушения, поскольку место осуществления обществом лицензируемой деятельности не соответствовало условиям аукциона относительно места оказания услуг.

Тем не менее он прекратил производство по делам об административных правонарушениях за их малозначительностью.

В жалобе в Конституционный Суд общество «Медэксперт» указало, что ст. 14.

8 Закона о защите конкуренции противоречит Основному Закону, поскольку позволяет антимонопольным органам и судам квалифицировать предполагаемое нарушение лицом законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности – не выявленное в установленном порядке уполномоченным органом исполнительной власти – в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции при участии такого лица в электронном аукционе. Заявитель добавил, что ст. 51 этого закона также неконституционна, поскольку она позволяет обращать в доход государства всю сумму, полученную в результате нарушения законодательства о защите конкуренции, без учета понесенных в рамках контракта расходов. В жалобе также указывалось, что оказание медуслуг с использованием передвижных комплексов и по месту, не указанному в лицензии в качестве адреса места осуществления медицинской деятельности, не требует переоформления действующей лицензии.

КС признал спорные нормы соответствующими Конституции

Изучив жалобу, Конституционный Суд отметил, что предметом его рассмотрения являются взаимосвязанные положения ст. 14.8 и ч. 3 ст.

51 Закона о защите конкуренции касательно решения вопроса о признании недобросовестной конкуренцией действий хозяйствующего субъекта, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, в отсутствие надлежащей лицензии, и о доходе, полученном от недобросовестной конкуренции, который подлежит перечислению в бюджет РФ согласно предписанию антимонопольного органа.

В связи с этим КС напомнил, что хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в гл.

21 «Недобросовестная конкуренция» Закона о защите конкуренции, лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на экономически связанных с ним рынках. Такие действия должны быть совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватываются возможные либо фактически наступившие последствия. При этом правовая категория «иные формы недобросовестной конкуренции» не может рассматриваться как недостаточно определенная и влекущая произвольное правоприменение, поскольку ее содержание выявляется исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Как пояснил КС, законодатель не выделяет специально случаи недобросовестной конкуренции именно в ходе закупочных процедур, такие случаи должны оцениваться с учетом всех положений этой главы, в том числе ст. 14.

8 закона, которая не предполагает, что участие организации в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие надлежаще оформленной лицензии должны быть признаны недобросовестной конкуренцией, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено закупочной комиссией в рамках при обычной внимательности и осмотрительности, а сама организация не совершила каких-либо действий (бездействия), специально направленных на сокрытие этого несоответствия.

«С учетом изложенного хозяйствующему субъекту в качестве недобросовестной конкуренции в рассматриваемом аспекте могут быть вменены лишь такие действия (бездействие), которые имеют целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства (в том числе касающимся лицензирования или другого предусмотренного законодательством разрешения, необходимого для осуществления той или иной деятельности) и тем самым затрудняют выполнение комиссией по осуществлению закупок ее функции по отбору поставщика, – отмечено в постановлении КС РФ. – Очевидными и наиболее общественно опасными формами подобного злоупотребления служат указание в заявке заведомо недостоверных сведений и приложение к заявке подложных документов. Именно на правоприменительных органах лежит обязанность корректной квалификации таких действий в соответствии со ст. 141–14.8 Закона о защите конкуренции и с учетом приведенной правовой позиции».

Предусмотренная ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции мера госпринуждения, как подчеркнул КС, призвана обеспечить восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений.

Она может быть применена только при наличии ряда оснований: во-первых, в действиях хозяйствующего субъекта установлен факт нарушения именно законодательства о защите конкуренции; во-вторых, он установлен в надлежащей правовой процедуре, в рамках которой организации гарантируется право на защиту.

«Соответственно, в случае признания недобросовестной конкуренцией действий хозяйствующего субъекта, подавшего заявку на участие в рамках контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии и получившего в результате торгов право на заключение государственного (муниципального) контракта, когда это было сопряжено с его действиями (бездействием), направленными на сокрытие его несоответствия условиям исполнения контракта, создаются предпосылки для того, чтобы требовать перечисления в бюджет всего полученного по соответствующему контракту», – отметил КС. В то же время, подчеркнул Суд, не является недобросовестной конкуренцией отсутствие у победителя аукциона необходимой лицензии, если такое несоответствие требованиям законодательства могло быть выявлено закупочной комиссией при должной ее осмотрительности.

Таким образом, Конституционный Суд признал спорные нормы не противоречащими Конституции РФ, поскольку они предполагают, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам госконтракта в отсутствие у него надлежащей лицензии не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией и влечь его обязанность перечислить в федеральный бюджет доход, полученный им по этому государственному контракту, на одном лишь том основании, что у него отсутствует такое разрешение, если данное нарушение могло быть установлено закупочной комиссией при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия. В связи с этим Суд распорядился пересмотреть правоприменительные решения в отношении заявителя.

Эксперты «АГ» прокомментировали выводы Суда

Руководящий юрист антимонопольной практики Eversheds Sutherland Александр Гаврилов полагает, что постановление Конституционного Суда интересно в двух аспектах, связанных с правонарушением и наказанием: «В обоих случаях Суд занимает осторожную позицию, ограничивая предмет проверки на соответствие Конституции, что можно признать справедливым в отношении рассматриваемой ситуации».

Во-первых, отметил эксперт, КС зафиксировал конституционность меры принуждения в виде перечисления «антиконкурентного» дохода в бюджет.

«Указывая на то, что любые меры государственного воздействия должны быть справедливы и соразмерны совершенному правонарушению, он подкрепляет устоявшуюся позицию о том, что их применение законно и конституционно.

Такой вывод и обоснование КС не избавят от споров о соразмерности на практике, однако сложно было бы ожидать иного подхода судей, так как норма распространяется на все нарушения, предусмотренные в антимонопольном законодательстве, и может служить заменой штрафам», – считает адвокат.

Во-вторых, по его словам, оценке была подвергнута возможность применения состава недобросовестной конкуренции в связи с фактами предоставления информации и документов в заявке при участии в госторгах. «Практика вменения этого нарушения достаточно распространена.

Антимонопольные органы используют открытый состав ст. 14.8 Закона о защите конкуренции для пресечения недобросовестных действий на торгах, когда участниками предоставляется недостоверная информация или фиктивные документы.

При этом подход регулятора может быть формальным – подтверждения факта недостоверности достаточно для того, чтобы указать на признаки недобросовестности и выдать предупреждение.

Поскольку дело происходит на торгах, значит, любое нарушение процедуры можно интерпретировать как действия, направленные на получение конкурентных преимуществ», – пояснил Александр Гаврилов.

Пленум Верховного Суда утвердил постановление в сфере антимонопольного законодательстваПосле доработки редакционной комиссией «антимонопольное» постановление Пленума ВС РФ подверглось лишь незначительным изменениям, в том числе корректировкам в плане стилистики

Он добавил, что именно на этом заостряет внимание КС, указывая, что само по себе нарушение порядка участия в торгах, которым будет являться предоставление неправильной информации в заявке, не свидетельствует о совершении акта недобросовестной конкуренции.

«Такой подход прослеживается и в целом в практике применения судами составов недобросовестной конкуренции (принцип, в том числе, отражен в п. 30 Постановления Пленума ВС № 2 от 4 марта 2021 г.).

Для корректной квалификации необходимо доказать, что действия были совершены в целях получения конкурентного преимущества, а в данном случае для введения в заблуждение заказчика», – подчеркнул юрист.

По его мнению, постановление в целом подтверждает законность подхода ФАС России к такой категории дел. «В то же время предположим, что ряд доводов суда в части толкования элементов, которые трансформируют нарушение законодательства о закупках в недобросовестную конкуренцию, может использоваться и участниками рынка для своей защиты.

Ссылка на такое постановление КС может подкрепить позицию о том, что хотя неточная информация или некорректные документы и были предоставлены заказчику, эти действия не имели своей целью получить преимущества или обмануть заказчика, поэтому признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, а дополнительные формы принуждения не подлежат применению», – счел Александр Гаврилов.

Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук также отметила, что КС рассмотрел два важных вопроса применения «антиконкурентного» законодательства: полномочия УФАС оценивать любые действия лиц в плоскости их соответствия запрета на нечестную конкуренцию, даже если эти действия регулируются иным релевантным законодательством; справедливость одной из санкций, предусмотренной в том числе за нечестную конкурентную борьбу, – перечисление в бюджет всего полученного от нарушения дохода без учета издержек.

Эксперт обратила внимание на позицию КС о том, что с учетом многообразия форм недобросовестной тактики любые действия могут быть проверены на их соответствие запрету недобросовестной конкурентной борьбы, в том числе и недобросовестное участие в закупочных процедурах.

«При этом он справедливо отметил, что пределы признания действий нарушением очерчиваются негативным влиянием последних на конкурентную среду.

 Данный вывод, несомненно, определяет одно из значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию в данной категории дел, и еще раз подчеркивает, что без негативного влияния нарушение не может быть установлено», – сочла Анастасия Яремчук.

Она также отметила указание КС на то, что недобросовестность при участии в процедурах может выражаться в стремлении участника вести заказчика в заблуждение, приобретая за счет этого конкурентные преимущества и затрудняя оценку заявки такого лица.

 «Когда несоответствие участника могло быть выявлено закупочной комиссией, недобросовестная цель участия не может быть признана. Иными словами, Суд вновь отметил, что признаки недобросовестного поведения должны быть выявлены с учетом оценки всех обстоятельств и их проверки.

Что же касается такой специфической меры, как перечисление в бюджет “недобросовестного” дохода, суд отметил необходимость соблюдения принципа соразмерности.

При сокрытии своего несоответствия требованиям заказчика нарушаются права иных лиц на честную конкурентную борьбу, соответственно, перечисление всей суммы дохода является справедливой мерой», – заметила юрист.

Адвокат АБ «Бородин и Партнеры» Ольга Рогачёва полагает, что Конституционный Суд обобщил уже имеющуюся судебную практику по вопросу того, что нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акт недобросовестной конкуренции: «Следует согласиться с позицией КС РФ, что правовая категория “иные формы недобросовестной конкуренции” не может рассматриваться как недостаточно определенная. В любом случае ее содержание зависит от обстоятельств конкретного дела».

По мнению эксперта, арбитражный суд должен был квалифицировать действия заявителя как недобросовестную конкуренцию, если таковые имели целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства. «Выявление самого факта отсутствия лицензии не означает наличие акта недобросовестной конкуренции. Поскольку этого не было сделано, КС РФ указывает на необходимость пересмотра, признавая положения федерального закона соответствующими Конституции РФ», – подытожила Ольга Рогачёва.

Заказчикам следует скорректировать требование о предоставлении участниками закупок лицензии в составе заявки

Единое требование, предусмотренное п. 1 ч.1 ст. 31 Федеральным законом от 5 апреля 2013 г.

N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон №44-ФЗ), устанавливается заказчиками в тех случаях, когда лицо осуществляющее поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки должно иметь в соответствии с законодательством Российской Федерации определенный разрешительный документ. Более того, сам документ либо его копия должна быть представлена участником закупке в составе заявки. Аналогичное требование устанавливается и теми заказчиками, которые закупаются в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В большинстве случаев указанное требование устанавливается в случаях, когда закупаемый товар, работа или услуга требуют наличия у поставщика (подрядчика, исполнителя) лицензии на право занятия определенным видом деятельности в соответствии с федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон №99-ФЗ).

С 1 января 2021 года вступили в силу изменения в Закон №99-ФЗ, внесенные федеральным законом от 27.12.

2019 N 478-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части внедрения реестровой модели предоставления государственных услуг по лицензированию отдельных видов деятельности» (далее – Закон №478-ФЗ).

Согласно указанным изменениям лицензии на осуществление отдельных видов деятельности будут выдаваться в электронной форме. При этом днем предоставления лицензии является день внесения в реестр лицензий записи о предоставлении лицензии.

По сути произошел переход к «реестровой модели» лицензирования, когда вместо лицензий в бумажной форме, вносятся записи о предоставлении лицензии в реестр лицензий. Доступ к указанному реестру безвозмезден, открыт и общедоступен.

При этом, тем, кому потребуется подтвердить наличие лицензии могут получить выписку из реестра лицензий на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Выписка из реестра лицензий на бумажном носителе предоставляется за плату. Выписка из реестра лицензий в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лицензирующего органа, предоставляется без взимания платы.

Поскольку доступ к общедоступной информации, содержащейся в реестрах лицензий, обеспечивается лицензирующим органом, ведущим соответствующий реестр лицензий, посредством ее размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в том числе в форме открытых данных, можно предположить, что участникам закупок будет вполне достаточно предоставить сведения о записи в реестре лицензий в произвольной форме. В последующем комиссия по закупкам сможет проверить предоставленную информацию обратившись в реестр лицензий в сети «Интернет». Вместе с тем, надо учитывать, что в составе заявки на участие в конкуре, аукционе или запросе предложений должен быть представлен именно документ или его копия для подтверждения соответствия участника закупки требованию пункта 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ. В связи с чем до внесения соответствующих изменений в Закон №44-ФЗ без документов либо их копий не обойтись.

На переходный период установлены следующие правила: